I. Einleitung

Am 11. Dezember 2014 hat die Bundesregierung den mit Spannung erwarteten Entwurf für ein „Gesetz für die gleichberechtige Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im Öffentlichen Dienst“ vorgelegt (nachfolgend „RegE“). Das Gesetzgebungsverfahren zum lange diskutierten Thema „Frauenquote“ hat damit Fahrt aufgenommen. Bereits am 25. März 2014 haben das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz Leitlinien für das Gesetzgebungsverfahren veröffentlicht sowie den interessierten Kreisen einen Referentenentwurf zugeleitet und um Stellungnahme bis zum 7. Oktober 2014 gebeten. Bei einer Vielzahl von Verbänden und Vereinigungen, aber auch bei Teilen der Wissenschaft hat der gesetzgeberische Vorstoß, für börsennotierte und voll mitbestimmte Unternehmen eine verbindliche Geschlechterquote im Aufsichtsrat von 30 % einzuführen, zum Teil heftige Kritik bis hin zum Einwand der Verfassungswidrigkeit ausgelöst. Dies hat die Bundesregierung dennoch nicht abgehalten, die Vorgaben des Koalitionsvertrages vom 16. Dezember 2013 (dort S. 72) umzusetzen und damit zunächst einen Schlussstrich unter eine kontroverse gesellschaftliche Diskussion zu ziehen.

II. Die Neuregelungen für die Unternehmen

Die Neuregelungen für die Privatwirtschaft unterteilen sich im Wesentlichen in zwei Komplexe: Eine verbindliche Geschlechterquote von 30 % für Aufsichtsräte voll mitbestimmter und börsennotierter Unternehmen (verbindliche Geschlechterquote) sowie die Festlegung von Zielgrößen und Umsetzungsfristen für eine Frauenquote bei Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen (gesetzliche Zielgrößen). Die Verpflichtung zur Festlegung gesetzlicher Zielgrößen trifft voll, d.h. paritätisch mitbestimmte Unternehmen sowie Unternehmen, die (nur) unter den Anwendungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes fallen gleichermaßen. Von der verbindlichen Geschlechterquote sind derzeit 108 Unternehmen, von den gesetzlichen Zielgrößen etwa 3.500 Unternehmen betroffen.

1. Gesetzliche Zielgrößen

Nach § 76 Abs. 4 AktG RegE legt der Vorstand von Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, für den Frauenanteil in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstandes Zielgrößen fest. Nach § 111 Abs. 5 AktG RegE legt der Aufsichtsrat dieser Gesellschaften für den Frauenanteil im Aufsichtsrat und im Vorstand derartige Zielgrößen fest. Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der jeweiligen Zielgrößen unter 30 %, so dürfen die Zielgrößen den jeweils erreichten Anteil nicht mehr unterschreiten. Gleichzeitig sind Fristen zur Erreichung der jeweiligen Zielgrößen festzulegen, wobei diese Fristen jeweils nicht länger als fünf Jahre und die erstmals festzulegende Frist sogar nicht länger als zwei Jahre sein dürfen. Die vorstehenden Festlegungen haben nach der Übergangsregelung in § 25 Abs. 1 EGAktG RegE jeweils bis spätestens 30. Juni 2015 zu erfolgen. Soweit für den Aufsichtsrat bereits eine verbindliche Geschlechterquote nach § 96 Abs. 2 AktG RegE gilt, sind die Festlegungen nur für den Vorstand vorzunehmen. Aus dieser Regelung ergibt sich unmissverständlich, dass auch die börsennotierten und voll mitbestimmten Unternehmen neben der verbindlichen Geschlechterquote von 30 % auch Zielgrößen und Umsetzungsfristen für die geschlechterspezifische Besetzung des Vorstands (Zuständigkeit des Aufsichtsrats) und der zweiten und dritten Führungsebene (Zuständigkeit des Vorstands) bereits bis Mitte 2015 festzulegen haben.

Nach der Gesetzesbegründung sind die von den Festlegungen des Vorstands betroffenen beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstandes nicht nach betriebswirtschaftlichen Lehren zu definieren, sondern meinen die tatsächlich konkret im Unternehmen eingerichteten Hierarchieebenen unterhalb des Vorstandes. Hierunter sollen organisatorische Einheiten zu verstehen sein, die zueinander gleichberechtigt, aber einer gemeinsamen Führung untergeordnet sind. Besteht nur eine Leitungsebene unterhalb des Vorstands, so soll sich die Verpflichtung auch nur auf diese Ebene beziehen. Eine Mindestzielgröße sieht der Gesetzesentwurf nicht vor. Vielmehr können sich die Unternehmen die Zielgrößen selber setzen und sich dabei an ihrer individuellen Unternehmensstrukturen ausrichten.

Das Nichterreichen der selbst gesetzten Zielgrößen unterliegt zwar keinen scharfen gesetzlichen Sanktionen (z.B. in Form der Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit von Wahlbeschlüssen). Bei Nichterreichung der Zielgrößen hat das jeweils zuständige Verwaltungsorgan allerdings nachvollziehbar darzulegen, was es zum Erreichen der Zielgrößen unternommen hat und weshalb es keinen Erfolg hatte (siehe zu den erweiterten Transparenzvorschriften noch Ziffer 3). Ob ein Verstoß gegen diese Berichtspflicht zur Anfechtbarkeit des jeweiligen Entlastungsbeschlusses führen kann, lässt der Gesetzgeber offen, erscheint aber mit guten Gründen vertretbar.

2. Verbindliche Geschlechterquote

Nach dem künftigen § 96 Abs. 2 AktG RegE (der bisherige Absatz 2 wird zu Absatz 4) setzt sich der Aufsichtsrat bei börsennotierten Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gilt (voll mitbestimmte Unternehmen), zu mindestens 30 % aus Frauen und zu mindestens 30 % aus Männern zusammen.

Der Mindestanteil von 30 % ist vom Aufsichtsrat insgesamt zu erfüllen. Widerspricht die Seite der Anteilseigner- oder Arbeitnehmervertreter aber vor der Wahl einer solchen Gesamterfüllung gegenüber dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats, so ist der Mindestanteil für diese Wahl von jeder der beiden Bänke getrennt zu erfüllen. In allen Fällen ist auf die volle Personenzahl mathematisch auf- bzw. abzurunden. Verringert sich bei der Gesamterfüllung der höhere Frauenanteil einer Bank nachträglich und widerspricht diese Bank nun der Gesamterfüllung, so wird dadurch die Besetzung auf der anderen Bank nicht unwirksam. Damit ist eine übererfüllende Bank bei vorzeitigem Ausscheiden eines ihrer Mitglieder nicht gezwungen, auch in Zukunft über zu erfüllen. Sie kann vielmehr dann die vakante Position mit einem anderen Geschlecht besetzen, sofern die verbindliche Geschlechterquote von 30 % im Hinblick auf diese Bank erfüllt ist. Im Montan-Bereich ist das neutrale Mitglied bei der Berechnung der Mindestquote nicht zu berücksichtigen.

Ein Verstoß gegen die verbindliche Geschlechterquote führt zur Nichtigkeit der Wahl bzw. der Entsendung (und nicht nur zur Anfechtbarkeit des Wahlbeschlusses). Die für das unterrepräsentierte Geschlecht vorgesehenen Mindestplätze bleiben damit unbesetzt (sog. leerer Stuhl). Die Nichtigkeit der Wahl eines Anteilseignervertreters kann mit der Nichtigkeitsklage nach § 249 AktG, die fehlerhafte Entsendung mit der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO geltend gemacht werden. Im Falle der Blockwahl ist die gesamte Wahl hinsichtlich des überrepräsentierten Geschlechts nichtig, wenn die Wahl nicht zur Erfüllung der Mindestquote führt. Bei der in der Praxis üblichen und vom Corporate Governance Kodex in Ziff. 5.4.3 S. 1 auch empfohlenen Einzelwahl kommt es dagegen auf die chronologische Abfolge der Wahlbeschlüsse an.

Nach der Übergangsregelung in § 25 Abs. 2 EGAktG RegE sind die geplanten Vorgaben zur verbindlichen Geschlechterquote bei allen erforderlich werdenden Neuwahlen und Entsendungen ab dem 1. Januar 2016 zu beachten. Reicht die Anzahl der neu zu besetzenden Aufsichtsratssitze nicht aus, um die Mindestquote zu erreichen, sind die Sitze mit Personen des unterrepräsentierten Geschlechts zu besetzen, um dessen Anteil sukzessive zu steigern. Wichtig ist die gesetzliche Klarstellung, dass bestehende Mandate bis zu ihrem regulären Ende wahrgenommen werden können.

Bei Wahlen zum Aufsichtsrat nach dem 1. Januar 2016 hat der Wahlvorschlag der Verwaltung einen Hinweis auf die Anforderungen des § 96 Abs. 2 und die Angabe zu enthalten, ob der Gesamterfüllung widersprochen wurde und wie viele der Sitze im Aufsichtsrat mindestens jeweils von Frauen und Männern besetzt sein müssen, um die verbindliche Geschlechterquote zu erfüllen. Die gleichen Angaben hat der Vorstand zum Wahlvorschlag eines Aktionärs zu machen, was sinnvollerweise nur für zugänglich zu machende Wahlvorschläge i.S.v. §§ 126, 127 AktG gelten kann.

3. Transparenzregelungen

Transparenz gegenüber der Öffentlichkeit soll dadurch hergestellt werden, dass die von der verbindlichen Geschlechterquote betroffenen Unternehmen in der Erklärung zu Unternehmensführung angeben müssen, ob die Gesellschaft bei der Besetzung des Aufsichtsrats mit Frauen und Männern jeweils die verbindliche Quote im Bezugszeitraum eingehalten hat (Ergänzung in § 289a Abs. 2 HGB). Bei Nichteinhaltung sind die Gründe hierfür zu nennen. Die Gesetzesbegründung empfiehlt hier die Angabe, wie viele Mitglieder jeden Geschlechts im Aufsichtsrat auf jeder Bank vertreten sind.

Die Festlegungen zu den gesetzlichen Zielgrößen und Umsetzungsfristen sind von den betroffenen Unternehmen ebenfalls in die Erklärung zur Unternehmensführung aufzunehmen. In diesem Zusammenhang ist auch darüber zu berichten, ob die Zielgrößen erreicht wurden bzw. auf welchen Gründen die Nichterreichung beruht.

Eine Art Erklärung zur Unternehmensführung light wird für bestimmte nicht-börsennotierte Unternehmen (z.B. GmbHs, VVaGs, eGs) eingeführt, deren Organe nach gesetzlichen Vorgaben verpflichtet sind, Zielgrößen und Fristen für die Erhöhung des Frauenanteils festzulegen. Diese individuell auf die vorstehenden Angaben begrenzte Erklärung zur Unternehmensführung ist in den jeweiligen Lagebericht aufzunehmen. Erstaunlicherweise gelten die vorstehenden Grundsätze nach § 289a Abs. 4 HGB RegE offensichtlich nicht für nicht-börsennotierte AGs, was aber wohl auf ein Redaktionsversehen im Gesetzesentwurf zurückzuführen ist.

Durch die vorstehenden Veröffentlichungspflichten soll die Wahrnehmung der Entwicklungen im Unternehmen durch eine breite Öffentlichkeit gewährleistet werden, da damit transparent wird, ob und wie sich die einzelnen Unternehmen anstrengen, eine gerechte Teilhabe von Frauen und Männern in den Führungsebenen zu erreichen. Durch diesen Druck der Öffentlichkeit erhofft sich der Gesetzgeber das Erreichen ambitionierter Zielgrößen, die einer paritätischen Besetzung nahekommen und zu kurzen Umsetzungsfristen führen.

Nach der Gesetzesbegründung kann die Verletzung der Pflicht zur Festlegung von Zielgrößen und Fristen zur Erhöhung des Frauenanteils im Aufsichtsrat zu einer Schadensersatzpflicht nach § 93 Abs. 2 S. 1, § 116 AktG führen. Gleiches wird für die Festlegung des Frauenanteils im Vorstand und, im Hinblick auf die Zuständigkeit des Vorstands, für die entsprechenden Zielgrößen in der zweiten und dritten Führungsebene zu gelten haben.

III. Praxisfolgen

Wird das Gesetz wie geplant verabschiedet, sind bis spätestens 30. Juni 2015 Zielgrößen für den Frauenanteil in Vorstand und Aufsichtsrat sowie in der zweiten und dritten Führungsebene festzulegen. Es empfiehlt sich für die betroffenen Unternehmen, diesen Punkt für die ersten Sitzungen der zuständigen Gremien im neuen Jahr auf die Agenda zu setzen und das weitere Vorgehen zur Umsetzung zu erörtern. Da die Pflicht zur Festlegung von Zielgrößen für den Frauenanteil inzident den Auftrag an Vorstand bzw. Aufsichtsrat beinhaltet, den Frauenanteil in der jeweiligen Verwaltungs- bzw. Führungsebene festzustellen, sollten die betroffenen Unternehmen frühzeitig im neuen Jahr mit einer entsprechenden Bestandsaufnahme beginnen.

Die konkrete Festlegung der jeweiligen Zielgrößen kann nach der Gesetzesbegründung vielfältig ausgestaltet werden. Vorstellbar sei hiernach, dass die Planung bereits eine Endgröße vorsieht, welche stufenweise erfüllt werden soll. Möglich sei aber auch, nur eine Stufe der Erhöhung des Frauenanteils vorzusehen oder die Erhöhung Stufe um Stufe zu planen. Denkbar sei auch, dass das Unternehmen bereits eine angemessene Beteiligung von Frauen auf allen oder einigen Ebenen erreicht hat und der Vorstand bzw. Aufsichtsrat deshalb keine weitere Erhöhung festlegt. Eine Zielgröße zum Abschluss eines jeden Geschäftsjahres festzulegen, sei ebenfalls nicht erforderlich. Nach Auswertung der vorliegenden Gesetzgebungsmaterialien scheint der Gesetzgeber eine flexible Regelung vor Augen zu haben, die weitestgehend durch die individuellen Bedürfnisse des betroffenen Unternehmens bestimmt und von einem weiten Gestaltungsermessen geprägt ist. Eine Ausnahme bildet das Verschlechterungsverbot, wenn der Status quo unter 30 % liegt. Durch diese individuellen Gestaltungsmöglichkeiten können sich nach der Gesetzbegründung auch extreme Konstellationen ergeben, falls z.B. zwei Gründer- oder Gesellschafter/innen zugleich im Vorstand sind und eine Änderung nicht abzusehen oder gewünscht ist.

Bei der verbindlichen Geschlechterquote kann der Grundsatz des leeren Stuhls dazu führen, dass sich die Parität im Aufsichtsrat verschiebt und die Bank der Arbeitnehmervertreter trotz des Doppelstimmrechts des Aufsichtsratsvorsitzenden, der regelmäßig ein Anteilseignervertreter ist, für eine Übergangszeit ein leichtes Übergewicht erhält.

Nach den geplanten Rundungsregelungen zur verbindlichen Geschlechterquote von 30 % wären Dezimalzahlen unter 0,5 auf volle Personenzahlen abzurunden und Dezimalzahlen von 0,5 und mehr auf volle Personenzahlen aufzurunden. Bei einem Aufsichtsrat mit zwölf Mitgliedern (jeweils 6 Mitglieder je Bank) und Gesamterfüllung wäre der Aufsichtsrat damit mit mindestens vier Frauen und vier Männer zu besetzen. Bei 16 Mitgliedern wären dies aufgerundet fünf Frauen und fünf Männer, bei einem Aufsichtsrat mit 20 Mitgliedern wären es sechs Frauen und sechs Männer. Bei Einzelerfüllung nach Widerspruch wäre ein Aufsichtsrat mit zwölf Mitgliedern mit mindestens zwei Frauen und zwei Männern auf jeder Bank zu besetzen. Gleiches gilt bei einem Aufsichtsrat mit 16 Mitgliedern. Bei einem Aufsichtsrat mit 20 Mitgliedern müsste jede Bank mit mindestens drei Frauen und drei Männern besetzt sein.

Entsandte Mitglieder sind auf Anteilseignerseite in die Quote miteinzubeziehen; eine gesonderte Einhaltung der Mindestquote durch entsandte und nichtentsandte Mitglieder ist dagegen nicht erforderlich. Nach der Gesetzesbegründung ist es zulässig, die Aufteilung der geschlechtsspezifisch zu vergebenden Sitze zwischen entsandten und nichtentsandten Mitgliedern zwischen den Anteilseignern zu regeln (ggf. auch in der Satzung). In diesen Fällen wäre genau zu prüfen, ob eine solche Regelung unter Umständen ein acting in concert nach § 22 Abs. 2 WpHG, § 30 Abs. 2 WpÜG begründen kann.

Etwas missverständlich sind die Ausführungen der Gesetzesbegründung zum Nachrücken von Ersatzmitgliedern. Verändert das Nachrücken den Geschlechterproporz zwischen Frauen und Männern im Aufsichtsrat dahin, dass die gesetzliche Quote nicht mehr eingehalten ist, so soll der Wahlbeschluss ex tunc nichtig sein. Dies kann aber nur für die Wahl von Ersatzmitgliedern nach dem 1. Januar 2016 gelten, da sich die Verweisung des § 101 Abs. 3 S. 3 AktG auf die Bestellung des Ersatzmitglieds und nicht auf dessen tatsächliches Nachrücken bezieht. Die zuvor gewählten Ersatzmitglieder sollten auch nach dem 1. Januar 2016 wirksam nachrücken können, auch wenn hierdurch die verbindliche Geschlechterquote nicht erfüllt wird. Es wäre erfreulich, wenn der Gesetzgeber diesen Punkt im weiteren Verfahren noch klarstellen würde.

Eine fehlerhafte Besetzung kann neben der gesetzlich angeordneten Nichtigkeit unter Umständen auch Schadensersatzansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat begründen. Letzteres ergibt sich nach der Gesetzesbegründung aus dem Umstand, dass der Vorstand ebenso wie der Aufsichtsratsvorsitzende verpflichtet ist, die Nichtigkeit der Bestellung geltend zu machen und zudem verpflichtet ist, auf die baldige ordnungsgemäße Zusammensetzung des Aufsichtsrats hinzuwirken. Obgleich den Vorstand keine Pflicht trifft, Vorschläge zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern zu unterbreiten (§ 124 Abs. 3 S. 1 AktG), muss er sich künftig frühzeitig mit den jeweiligen Vorschlägen des Aufsichtsrats befassen und diese im Hinblick auf die Erfüllung der gesetzlichen Quote überprüfen.