Das OLG Köln hat sich in einem Beschluss vom 31. Oktober 2013 (Az. 18 W 66/13) mit der besonders praxisrelevanten Frage beschäftigt, ob und unter welchen Voraussetzungen Geschäftsunterlagen an Dritte zum Zwecke einer Due-Diligence-Prüfung weitergegeben werden dürfen. Die Entscheidung betrifft eine GmbH, an der die Klägerin zu 25,1 % und die Beklagte zu 74,9 % beteiligt sind. Die Beklagte gestattete einem potentiellen Erwerber, der zugleich ein Wettbewerber der Gesellschaft war, im Rahmen einer Due-Diligence-Prüfung die Einsichtnahme in Geschäftsunterlagen, ohne die Klägerin darüber zu informieren. Dagegen wandte sich die Klägerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. In der Weitergabe von Geschäftsunterlagen an einen Wettbewerber ohne Zustimmung sämtlicher Gesellschafter sah sie eine Verletzung der Treuepflicht.

Entscheidungsgründe

Das OLG Köln entschied zu Gunsten der Klägerin. Der Verfügungsanspruch ergebe sich aus gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten. Im vorliegenden Fall sei es sowohl der Gesellschaft und ihren Geschäftsführern als auch den Gesellschaftern untersagt, eigenmächtig, d.h. ohne entsprechenden einstimmigen Gesellschafterbeschluss, Informationen und Unterlagen über die Gesellschaft und ihre Geschäfte zum Zwecke einer Due-Diligence-Prüfung an Dritte weiterzugeben.

Der Senat ließ in seinem Beschluss zwei Fragen unbeantwortet: Zum einen ließ er dahinstehen, ob die Weitergabe von Informationen grundsätzlich oder nur bei Vorliegen besonderer Umstände unzulässig ist. Zum anderen ließ er offen, ob stets ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss eingeholt werden muss. Tatsächlich nahm der Senat im vorliegenden Fall besondere Umstände an, die eine über den Regelfall hinausreichende Geheimhaltungspflicht rechtfertigten. Die Geschäftsbetriebe seien vorliegend so stark miteinander verflochten, dass durch eine Einsichtnahme in die Unterlagen der Gesellschaft Rückschlüsse auf Interna (z.B. Vertriebswege, Preisbildung etc.) der Klägerin gezogen werden könnten. Zur Begründung griff der Senat zudem auf die Vinkulierungsklausel in der Satzung der Gesellschaft zurück, wonach die Veräußerung von Geschäftsanteilen der Zustimmung der Klägerin bedarf. Somit sei die Klägerin gegen Datenweitergaben in einem solchen Zusammenhang geschützt. Solle der Schutz dieser Regelung nicht umgangen werden können, so erfordere auch die Einsichtnahme Dritter in Geschäftsunterlagen die Zustimmung der Klägerin, insbesondere wenn es sich dabei um konkurrierende Unternehmen handelt.

Praxisfolgen

Die Durchführung einer Due-Diligence-Prüfung vor einem Unternehmenskauf ist heutzutage Marktstandard. In der Praxis bereitet die Wahrung der Balance zwischen Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft und Informationsinteresse des potentiellen Erwerbers jedoch regelmäßig Probleme. Hinsichtlich der Praxisfolgen der vorliegenden Entscheidung ist zwischen den Folgen für Gesellschafter einerseits und den Folgen für Geschäftsführer andererseits zu unterscheiden. Beide müssen ihre Berechtigung zur Weitergabe von Geschäftsunterlagen genau prüfen.

Veräußerungswillige Gesellschafter sollten, sofern sie nicht Alleingesellschafter sind, eine Due-Diligence-Prüfung stets über einen Gesellschafterbeschluss absichern. In den Fällen, in denen es nicht möglich ist, alle Gesellschafter zu beteiligen, muss von Fall zu Fall geprüft werden, ob dennoch vorab einzelne Informationen an einen potentiellen Erwerber übermittelt werden dürfen. 
Trotz dieser Entscheidung bleibt weiterhin umstritten, ob der zustimmende Gesellschafterbeschluss einstimmig erfolgen muss. Im vorliegenden Fall forderte das OLG Köln einen einstimmigen Beschluss, ließ jedoch offen, ob dies stets erforderlich ist. Besondere Umstände nahm der Senat unter anderem an, weil die Satzung eine Vinkulierungsklausel enthielt. Ob die Vinkulierung hier als Begründung herangezogen werden kann, ist kritisch zu hinterfragen. Die Praxis zeigt, dass der Weg von der Due-Diligence-Prüfung bis zur endgültigen Anteilsübertragung durchaus weit sein kann. Im Zeitpunkt der Due-Diligence-Prüfung ist die endgültige Entscheidung über die Anteilsübertragung noch nicht gefallen. Sinn und Zweck der Vinkulierung ist vielmehr die Sicherstellung des Einflusses der Gesellschafter auf mögliche Gesellschafterwechsel, um den Eintritt unerwünschter Personen zu verhindern. Im Ergebnis kann die Due-Diligence-Prüfung nicht als Minus zur Anteilsübertragung angesehen werden, sodass die Vinkulierungsklausel nicht zur Begründung besonderer Geheimhaltungspflichten herangezogen werden sollte.

Geschäftsführer sollten für die Zwecke der Durchführung einer Due-Diligence-Prüfung ebenfalls nur nach vorherigem Gesellschafterbeschluss Geschäftsunterlagen an Dritte weitergeben. Da eine Verletzung der Geheimhaltungspflicht strafbewehrt ist (§ 85 GmbHG), sollten Geschäftsführer selbst dann auf eine förmliche Beschlussfassung bestehen, wenn dies für die Gesellschafter eine reine Formsache ist.

Darüber hinaus kann es in der Praxis vorkommen, dass ein Gesellschafter sein Auskunftsrecht gegenüber den Geschäftsführern gemäß § 51 a GmbHG nutzt, um Informationen abzufragen und diese an einen potentiellen Erwerber weiterzuleiten. Geschäftsführer dürfen die Auskunft verweigern, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter die Informationen zu gesellschaftsfremden Zwecken verwendet und der Gesellschaft dadurch Nachteile zufügt. Über die Verweigerung der Auskunftserteilung entscheidet die Gesellschafterversammlung. Der Verkauf eines Geschäftsanteils und die damit verbundenen Handlungen bewegen sich jedoch noch im Rahmen des mitgliedschaftlichen Verhaltens, sodass die Anforderung von Informationen zu diesem Zweck nicht grundsätzlich als gesellschaftsfremd anzusehen ist.

Begrenzt wird der Auskunftsanspruch darüber hinaus durch die Treuepflicht der Gesellschafter. Eine Treuepflichtverletzung ist dann anzunehmen, wenn der Gesellschafter – wie im vorliegenden Fall – Informationen an Wettbewerber weiterleitet oder die vertrauliche Behandlung der Informationen nicht gesichert ist. Sofern den Geschäftsführern entsprechende Indizien vorliegen und sie die Auskunft verweigern wollen, müssen sie auch hier eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung herbeiführen. Der betroffene Gesellschafter ist hierbei nicht stimmberechtigt. Der Beschluss ergeht mit einfacher Mehrheit.

In der Praxis sollte im Vorfeld einer Due-Diligence-Prüfung ein Gesellschafterbeschluss herbeigeführt werden. Sofern die Satzung nicht eine andere Mehrheit vorsieht, ist für die rechtssichere Gestaltung derzeit davon auszugehen, dass dieser Gesellschafterbeschluss einstimmig erfolgen muss (für Einstimmigkeit bereits das LG Köln in einem anderen Verfahren, Az. 90 O 11/08). In diesem Zusammenhang ist veräußerungswilligen Gesellschaftern zu raten, die anderen Gesellschafter frühzeitig einzubinden, um spätere Störungen zu vermeiden. Auch den Geschäftsführern ist eine Informationsweitergabe an Dritte nur nach vorherigem Gesellschafterbeschluss zu raten.