Una reciente sentencia del Tribunal del Distrito Central de California (asunto Eksouzian v. Albanese) ha entendido que sí, al calificarlo como uso puramente descriptivo, no distintivo.

La sentencia trae causa de la controversia suscitada por dos compañías fabricantes de vaporizadores compactos en forma de bolígrafo (comúnmente conocidos en Estados Unidos como “pens”) en torno al uso de la marca CLOUD. En particular, las partes habían alcanzado un pacto extrajudicial por el que acordaron, entre otros extremos, que una parte utilizaría como marca el vocablo “CLOUD” aisladamente, mientras que la otra utilizaría “CLOUD PEN” como marca combinada (mixta). El conflicto se desató cuando la parte obligada a utilizar “CLOUD” aisladamente decidió, con fines publicitarios, organizar un concurso en las redes sociales para cuya participación los usuarios interesados habían de incluir el hashtag “#cloudpen”. La contraparte alegó ante el tribunal que esta conducta vulneraba el acuerdo suscrito.

Enfrentado ante este hecho, el tribunal americano concluyó que los hashtags no tienen, a priori, una función distintiva o marcaria, sino que sirven para etiquetar, esto es, describir o indicar el tema del que se está tratando y facilitar así su búsqueda en el marco de las redes sociales. En otras palabras, por su propia función, las hashtags no inducen a confusión sobre el origen empresarial de los productos y servicios a los que las marcas se refieren.

A pesar del indudable interés de esta resolución, una de las primeras en pronunciarse sobre un tema muy actual cuyo debate jurídico aún está en pañales, creemos que ha de ser interpelada con cautela. Y ello por cuanto en este caso pareció influir en la decisión del juez el hecho de que en Estados Unidos el término “pen” es genérico en relación con vaporizadores compactos en forma de bolígrafo. ¿Hubiera el juez resuelto en el mismo sentido si el hashtag requerido para el concurso hubiera sido, por ejemplo, “#cloudPenz” (una marca denominativa registrada por la contraparte)?

Por lo demás, no sería prudente afirmar categóricamente que cualquier uso marcario ajeno precedido del símbolo de la almohadilla (#) es meramente descriptivo y, por tanto, legítimo en las redes sociales. La almohadilla, por ejemplo, difícilmente daría carta de legitimidad al uso de “#MarcaAjena” en un mensaje que no hablara de dicha marca y que únicamente la incluyera para aprovecharse indebidamente del tráfico que genera su reputación, máxime si se tratara de una marca notoria o renombrada.