Per 1 juli 2015 is het langverwachte gewijzigde boetebeleid van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2015 (de Beleidsregel Wav), in werking getreden. Voor veel werkgevers die zich geconfronteerd (kunnen) zien met Wav-boetes zal de inhoud teleurstellend zijn. Eerdere toezeggingen van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zijn namelijk niet terug te vinden in deze Beleidsregel Wav. Zowel de beloofde waarschuwing (in plaats van een boete) voor werkgevers die een eerste overtreding begaan als de nadere criteria ter invulling van het begrip ‘evenredigheid’ hebben hun beslag niet in de Beleidsregel Wav gekregen. Dat betekent dat alle ondernemingen die één vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid laten verrichten een boete van € 12.000 opgelegd zullen krijgen. Daarbij speelt geen rol of het een eerste overtreding is, of loon is betaald en premies zijn afgedragen of dat willens en wetens de Wav is overtreden. Daarmee wordt de sinds 2005 bestaande boetepraktijk van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gehandhaafd.

Wav-beleid 2015: geen waarschuwing en invulling van de criteria voor evenredigheid

Na herhaalde (zie hier) toezeggingen (zie hier) van minister Asscher aan de Tweede Kamer om in het nieuwe boetebeleid de waarschuwing als sanctie te introduceren bij een eerste overtreding, waren de verwachtingen hooggespannen. Die verwachtingen worden met het Wav-beleid 2015 niet ingelost. De waarschuwing wordt niet geïntroduceerd. Bovendien zijn geen concrete criteria (zoals opzet, behaald voordeel/nadeel) geformuleerd die de minister betrekt bij het bepalen van de hoogte van de Wav-boete.

De Beleidsregel Wav bevat geen toelichting waarin wordt uitgelegd waarom de eerder aangekondigde wijzigingen niet zijn ingevoerd. Hopelijk zullen hierover vragen door leden van de Tweede Kamer gesteld gaan worden.

De conclusie is dan ook dat alles bij het oude blijft voor wat betreft de mogelijkheden om geen of een lagere boete te krijgen. Dit klemt temeer nu sinds 1 januari 2013 de boetes voor overtredingen op grond van de Wav met maar liefst 50% zijn verhoogd. Deze verhoging is een gevolg van de inwerkingtreding van de Fraudewet (Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving).

Wav-beleid 2015 in strijd met het recht?

Het valt dan ook te verwachten dat werkgevers die zich geconfronteerd (zullen) zien met een Wav-boete,  nog steeds op weinig coulance van de minister kunnen rekenen als zij zich op het standpunt stellen dat een maximale boete onevenredig is, omdat zij bijvoorbeeld geen voordeel hebben behaald van de illegale tewerkstelling, zij voor het eerst in de fout zijn gegaan en/of geen opzet hadden. Alle werkgevers lijken nog altijd op dezelfde manier behandeld te zullen worden door de minister.

Eerder heb ik er al, in mijn VAR Preadvies en in het NTB, voor gepleit dat dergelijke factoren wel een rol moeten spelen bij de boeteoplegging. Deze verplichting vloeit onder meer voort uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Een beleidsregel die geen ruimte voor maatwerk biedt, zoals hier het geval is, zou daarom (deels) door de bestuursrechter onverbindend moeten worden verklaard of buiten toepassing moeten worden gelaten wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel.

Daarbij kan de bestuursrechter inspiratie putten uit bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 24 november 2014. In die uitspraak waarbij ook de drastisch verhoogde boetes in de sociale zekerheid op grond van de Fraudewet aan bod kwam oordeelde de Centrale Raad dat:

  • Alleen indien opzet kan worden aangetoond sprake van een zo zware verwijtbaarheid, dat in het kader van de evenredigheidstoets het maximum boetebedrag gerechtvaardigd is.
  • Als er geen sprake van opzet maar wel van grove schuld, is de verwijtbaarheid minder groot en is 75% van dat bedrag een passend uitgangspunt.
  • Is er geen sprake van opzet en ook niet van grove schuld, dan is 50% van het benadelingsbedrag een passend uitgangspunt.
  • Als er om een andere reden sprake is van verminderde verwijtbaarheid dan is 25% van het benadelingsbedrag een passend uitgangspunt.

Daarmee wordt opzet een vaste matigingsfactor bij het bepalen van de hoogte van de boete. Deze uitspraak had een extra aanleiding voor de minister moeten zijn om in de Beleidsregel Wav een vergelijkbare glijdende schaal op te nemen.

Ook de Nationale ombudsman heeft zich in december 2014 zeer kritisch uitgelaten over de boeteoplegging in de sociale zekerheid sinds de inwerkingtreding van de Fraudewet. Als aanbeveling stelt de Ombudsman dat wanneer een boete wordt opgelegd de hoogte op maat gesneden en evenredig moet zijn (Geen fraudeur toch een boete. Een onderzoek naar de Fraudewet in de praktijk).

Hoe nu verder?

De huidige Beleidsregel Wav is dus niet in overeenstemming met eerdere toezeggingen van de minister en naar mijn mening in strijd met het EVRM. De vraag is of hier nog wat aan gedaan kan worden. Volgens mij zijn er mogelijkheden voor zowel de Tweede Kamer, beboete werkgevers als de rechter.

In de eerste plaats zou de Tweede Kamer minister Asscher door middel van een motie kunnen verzoeken om de Beleidsregel Wav in te trekken en opnieuw vast te stellen met inachtneming van zijn eerdere toezeggingen. Voorafgaand aan het indienen van die motie zouden ook Kamervragen gesteld kunnen worden.

In de tweede plaats zouden werkgevers aan wie een Wav-boete wordt opgelegd juridische middelen kunnen aanwenden tegen de aan hen opgelegde boete(s). In die procedure kunnen zij de onredelijkheid van de Beleidsregel Wav ter discussie stellen en stellen dat de boete op grond van het evenredigheidsbeginsel gematigd moet worden. Daarbij kan gedacht worden aan situaties waarbij opzet ontbreekt, werkgevers geen voordeel van de illegale tewerkstelling hebben gehad, zij voor het eerst geconfronteerd worden met een overtreding, sprake is van een kleine onderneming en zij de doelstellingen van de Wav niet hebben doorkruist.

Ten slotte kan de bestuursrechter, als ultieme hoeder van de evenredigheid van boetes, de Beleidsregel Wav “onredelijk” achten en boetes in concrete zaken matigen.

Slotsom

De Beleidsregel Wav is oude wijn in nieuwe zakken. Helaas wordt de eerder toegezegde waarschuwing niet ingevoerd en is verminderde verwijtbaarheid geen reden voor boetematiging. Een dergelijke rigide beleidsregel is mijns inziens onredelijk, in strijd met het EVRM en daarom onverbindend. Deze vraag zal ongetwijfeld aan de bestuursrechter worden voorgelegd, maar hopelijk eerder al door de Tweede Kamer aan de minister.